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影视评论 》 法律与影像的结合：影像中的司法 》
第63节：专论一：偷情与法律(4)
徐昕 Xu Xin
偷情：法律的理性与困惑
2001年4月新《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）的修订和出台，向人们传递了一个强烈
的信号：政府管理将更加重视以人为本，对人性和自由的主张给予充分的保障。虽然新《婚姻法》针对“
包二奶”等问题有了一些突破性的规则，但有关偷情的问题并没有在条文中作出具体的规定。新《婚姻法
》颁布后不久，有人认为，新《婚姻法》第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”之“同
居”就包含了偷情在内。但是，2001年12月24日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用若干问题的解释（一）》第2条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有
配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”可见
，“有配偶者与他人同居”不同于重婚和偷情。
尽管新《婚姻法》没有针对偷情问题作出具体且带有强制性的规定，但《最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定》第68条却在某种程度上对偷情行为的证据如何取得作出了理性的规定。“以侵害他人合
法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该条规定，未
经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益或者违反
法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法权益或者未违反法律
禁止性规定的方法所取得的证据，在诉讼活动中都是有效的。为此，夫妻一方有偷情行为，如果另一方准
备提起离婚诉讼，可以“未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定”的方法录音、录像或者拍照，
以此作为诉讼的证据。
日本古代有男女混浴的习俗，现在也是偷情现象的多发国。但日本法律没有直接制裁偷情的规定。法
律是否应该惩罚偷情？针对偷情现象，中国目前的立法现状是否理性？是否应通过法律惩罚婚外情？其利
弊如何？北京大学姚洋教授曾对此作过一个有趣的经济学分析。
从经济学角度来看，婚姻可以理解为一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的惟一合法手
段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。从社会角度来看，婚外情对其他家庭具有负的外部性——具有示
范作用，会导致更多的人发生婚外情。法经济学有个“有效违约”的概念，是说当违约的社会收益大于其
成本时，违约是有效的。法律在处理这类合同纠纷时不应该禁止违约，而只确定适当的违约金。当然，一
个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律，应该避免制定诱使有效违约的法律。事实上
，婚外情对于某些人来说是故意违约，应该受到惩罚。但对另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂后
不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效违约。
假定社会中存在两类人：一类是“君子”，另一类是“花心”。这里的君子和花心并没有性别之分，
仅仅是形象的比喻。花心既不想和配偶离婚，又要到外面去找情人。他（她）对婚姻和婚外情的投入都不
足，对他（她）来说婚外情是婚姻的补充，或用经济学的语言来说，两者是互补品。君子对婚姻的投入很
多，而且非等婚姻破裂不去找情人，对这类人而言婚外情是破裂婚姻的替 代品。
法律对婚外情的惩罚方式可以有很多种，比如责令改正、物质补偿、精神损害赔偿、刑事处罚等。从
经济学角度来说，其共同之处在于对发生婚外情的人产生了负效用。花心的违约不是有效的，因为其婚外
情并不增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻，还会造成婚姻另一方的痛苦。当离婚是一个选择的时候，
君子的婚外情也不是有效的，因为他（她）完全可以通过离婚这个合法的手段来结束死亡的婚姻。但是，
当离婚成本很高以至于离婚变得几乎不可能的时候，君子的婚外情就可以被看作是有效违约。因此，惩罚
婚外情是否对社会有利，取决于离婚成本的高低。这里的“离婚成本”包括精神成本和物质成本两个方面
。目前，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚不能达到增加高质量婚姻的目的。[ 姚洋．对惩罚
婚外情的经济学分析．经济学季刊，2002（4）：977~984]也就是说，当前我国法律未对偷情现象实施惩
罚，从经济学角度来说，是理性和适当的。
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【资料来源】清华大学出版社 |
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