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影视评论 》 法律與影像的結合：影像中的司法 》
第63節：專論一：偷情與法律(4)
徐昕 Xu Xin
偷情：法律的理性與睏惑
2001年4月新《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）的修訂和出臺，嚮人們傳遞了一個強烈
的信號：政府管理將更加重視以人為本，對人性和自由的主張給予充分的保障。雖然新《婚姻法》針對“
包二奶”等問題有了一些突破性的規則，但有關偷情的問題並沒有在條文中作出具體的規定。新《婚姻法
》頒布後不久，有人認為，新《婚姻法》第3條、第32條、第46條規定的“有配偶者與他人同居”之“同
居”就包含了偷情在內。但是，2001年12月24日最高人民法院審判委員會通過的《關於適用若幹問題的解釋（一）》第2條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有
配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”可見
，“有配偶者與他人同居”不同於重婚和偷情。
儘管新《婚姻法》沒有針對偷情問題作出具體且帶有強製性的規定，但《最高人民法院關於民事訴訟
證據的若幹規定》第68條卻在某種程度上對偷情行為的證據如何取得作出了理性的規定。“以侵害他人合
法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”根據該條規定，未
經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料，可以作為證據使用，除非是以侵害他人合法權益或者違反
法律禁止性規定的方法取得的錄音談話資料。更一般而言，衹要是以未侵害他人合法權益或者未違反法律
禁止性規定的方法所取得的證據，在訴訟活動中都是有效的。為此，夫妻一方有偷情行為，如果另一方準
備提起離婚訴訟，可以“未侵害他人合法權益或者未違反法律禁止性規定”的方法錄音、錄像或者拍照，
以此作為訴訟的證據。
日本古代有男女混浴的習俗，現在也是偷情現象的多發國。但日本法律沒有直接製裁偷情的規定。法
律是否應該懲罰偷情？針對偷情現象，中國目前的立法現狀是否理性？是否應通過法律懲罰婚外情？其利
弊如何？北京大學姚洋教授曾對此作過一個有趣的經濟學分析。
從經濟學角度來看，婚姻可以理解為一種受法律保護的長期合同，離婚是解除這一合同的惟一合法手
段，而婚外情則是違約，應該受到懲罰。從社會角度來看，婚外情對其他家庭具有負的外部性——具有示
範作用，會導致更多的人發生婚外情。法經濟學有個“有效違約”的概念，是說當違約的社會收益大於其
成本時，違約是有效的。法律在處理這類合同糾紛時不應該禁止違約，而衹確定適當的違約金。當然，一
個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好的法律，應該避免製定誘使有效違約的法律。事實上
，婚外情對於某些人來說是故意違約，應該受到懲罰。但對另一些人來說，發生婚外情是婚姻感情破裂後
不得已而為之，對這種婚外情實施懲罰反倒會降低社會收益。因此，後者的婚外情可以看成是有效違約。
假定社會中存在兩類人：一類是“君子”，另一類是“花心”。這裏的君子和花心並沒有性別之分，
僅僅是形象的比喻。花心既不想和配偶離婚，又要到外面去找情人。他（她）對婚姻和婚外情的投入都不
足，對他（她）來說婚外情是婚姻的補充，或用經濟學的語言來說，兩者是互補品。君子對婚姻的投入很
多，而且非等婚姻破裂不去找情人，對這類人而言婚外情是破裂婚姻的替 代品。
法律對婚外情的懲罰方式可以有很多種，比如責令改正、物質補償、精神損害賠償、刑事處罰等。從
經濟學角度來說，其共同之處在於對發生婚外情的人産生了負效用。花心的違約不是有效的，因為其婚外
情並不增加高質量的婚姻或減少低質量的婚姻，還會造成婚姻另一方的痛苦。當離婚是一個選擇的時候，
君子的婚外情也不是有效的，因為他（她）完全可以通過離婚這個合法的手段來結束死亡的婚姻。但是，
當離婚成本很高以至於離婚變得幾乎不可能的時候，君子的婚外情就可以被看作是有效違約。因此，懲罰
婚外情是否對社會有利，取决於離婚成本的高低。這裏的“離婚成本”包括精神成本和物質成本兩個方面
。目前，中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰不能達到增加高質量婚姻的目的。[ 姚洋．對懲罰
婚外情的經濟學分析．經濟學季刊，2002（4）：977~984]也就是說，當前我國法律未對偷情現象實施懲
罰，從經濟學角度來說，是理性和適當的。
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【資料來源】清華大學出版社 |
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