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两性生活 》 性、爱情及其他：李银河自选集 》
第19节：中国当代性法律批判(1)
李银河 Li Yinhe
中国当代性法律批判*
在不同的文化和社会中，关于性的法律有同有异，比如，强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为，可是卖淫或者堕胎在某些国家合法，在另一些国家非法。在同一个国家，性的法律也会有变化，比如在美国，堕胎从非法变为合法；在英国，卖淫和同性恋从非法变为合法。
在中国，刑法中被规定为违法的性行为随着刑法的变动有些改变，但变动不大。在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修定的新版刑法通过和颁布之前，刑法中与性有关的条文有三大类，第一类是强奸罪和奸淫幼女罪，第二类是流氓罪（其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪)，第三类是妨害社会风尚的犯罪（包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪)。
本文所采用的案例资料来自90年代初出版的一套刑事犯罪案例丛书，这套丛书由最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会编纂，由中国检察出版社出版。这套丛书中与性有关的犯罪被收入三本，第一本是《流氓罪》，1990年出版（下文简写为XL)；第二本是《妨害社会风尚的犯罪》，1991年出版（下文简写为XF)；第三本是《强奸罪、奸淫幼女罪》，1992年出版（下文简写为XQ)。
在1997年重新修定公布的刑法中，与性有关的刑法条文改动最大的一处是取消了"流氓罪"而将其内容分散到其他条文中，例如，原流氓罪中"强制猥亵、侮辱妇女罪"被收入"侵犯公民人身权利、民主权利罪"一章中；"聚众淫乱罪"被收入"妨害社会管理秩序罪"一章中。有关卖淫和淫秽品的条文仍保留为单独的两节。
如果按照有无受害人来划分，强奸、奸淫少女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪，聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。在我看来，我国有关性犯罪的法律中，关于有受害者的犯罪的法律条文问题较小，而关于无受害者的犯罪的条文问题较大。下面分别就这两大类与性有关的法律做些观察和分析。
在分析开始之前，我想引用福柯阐述的一个关于性立法思想的极其重要的原则，他指出："我想原则上可以这样说：性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。这样说应当没什么大问题。但有两个领域对我来说有一点问题。一个是强奸，另一个是涉及儿童时。"这两个有问题的领域正好是我国性法律中三类有受害者的性犯罪的前两类。有关福柯的性立法原则，后文还有详细讨论。
·有受害者的违法性行为
按照我国刑法，有受害者的违法性行为一共有三项，第一项是强奸罪；第二项是奸淫幼女罪，第三项是猥亵、侮辱妇女罪。这三项罪行同一些西方国家关于有受害者的性行为的认定大同小异。例如在美国，一般把有受害者的性犯罪概括为三类：强奸罪、儿童性虐待罪和性骚扰罪。
下面就分析一下按我国现行刑法的规定属于有受害者的三项性犯罪的案例：
1、强奸罪
案例集列举了若干反映强奸犯罪特点的案例。
第一类强奸罪的特点是采用暴力手段：
个案1：
被告人陈X洲于1984年7月22日下午将本乡少女张芝X用暴力强奸。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪判处死刑。(XQ，第20-21页)
第二类强奸罪的特点是采用胁迫手段：
个案2：
被告人胡X忠于1983年7月和1986年12月先后以枪和剑相威胁，强奸汪氏姐妹。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪判处死刑。(XQ，第62-63页)
还有采用其他手段的强奸犯罪：
个案3：
被告人赵X于1987年3月5日上午谎称专治妇女不育症，以让不孕妇女试精子为名骗奸妇女任XX。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。(XQ，第96页)
案例集里还有区分罪与非罪界限的案例，在强奸罪案例中，下列两例分别被判为有罪和无罪。
个案4：
被告人陈X威于1986年4月13日与潘X相遇，发生了性关系。陈给了潘15元。随后潘要回家，陈要求与潘再次发生性关系，潘不同意，陈即强行索回15元钱，并用砖头胁迫潘发生多次性关系。潘报警，公安人员接到报告后，将被告人抓获。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。(XQ，第121-123页)
个案5：
被告人劳X强于1986年1月23日请人帮助把长期拒绝与之过性生活的妻子捆住，强行发生了性关系。检察院未予批捕。(XQ，第151-152页)
从个案4和个案5这两个案例的判决我们可以看出，有无婚姻关系是一个主要因素。没有婚姻关系的强奸行为被判有罪，有婚姻关系的强奸行为被认为无罪。近年来，西方国家有人提出了"婚内强奸"的概念，这一点在我国还处于讨论中。反对设婚内强奸罪的意见认为，既然结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利和义务，按照这一逻辑，婚内强奸者有权利，婚内被奸者有义务，婚内强奸罪因此不成立。赞成设立婚内强奸这一罪名的观点则认为：婚姻关系中的个人仍是有人身权利的个人，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。
请欣赏:
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【资料来源】内蒙古大学出版社 |
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