| | 保留條款
reservation clause
在國際私法上,指在適用外國法將損害國內公共秩序的情況下,對外國法不予適用。例如按照伊斯蘭法,一個男子可以有4個妻子。設一個穆斯林已有配偶一人,而擬在甲國再行結婚。按照甲國國際私法,婚姻的實質成立要件適用當事人本國法,但甲國婚姻法規定為一夫一妻製,法院將以適用該穆斯林的本國法會損害甲國的公共秩序為理由,不適用該法,從而不準其再結婚。但如該穆斯林男子已在其本國與4個女子結婚,都生有子女,而該子女在甲國訟爭其父的遺産時,甲國法院將不引用保留條款,而將適用該穆斯林本國關於婚生子女的繼承權的法律,因為這並不損害甲國的公共秩序。 | | baoliu tiaokuan
保留條款
reservation clause
在國際私法中或稱“公共秩序條款”(public orderclause)、“公共政策條款”(public policy clause)。指在適用外國法將損害內國公共秩序的情況下,對外國法不予適用。包括下列3種情況:
① 按照內國的國際私法規則原應適用的外國法,如果予以適用將與內國關於道德、社會、經濟、文化或意識形態的基本準則相抵觸,或者與內國的公平和正義的觀念或根本的法律制度相抵觸,在這種情況下,保留條款對法律適用起着一種安全閥的作用,其作用是消極的,即不適用原應適用的外國法。例如,按照伊斯蘭法,一個男子可以有 4個妻子。設一個穆斯林已有配偶一人,而擬在甲國再行結婚。按照甲國國際私法,婚姻的實質成立要件適用當事人本國法,但甲國法院將以適用該穆斯林的本國法會損害甲國的公共秩序為理由,不適用該法,從而不準其結婚。但是,如果該穆斯林男子已在其本國與4個女子結婚,都生有子女,而該子女在甲國訟爭其父的遺産時,甲國法院將不引用保留條款,而將適用該穆斯林本國關於婚生子女的繼承權的法律,因為這並不損害甲國的公共秩序。
② 一國民法中的一部分法律規則,由於其屬於公共秩序法的範疇,在該國有絶對效力,從而不適用與之相抵觸的外國法。這裏,保留條款肯定內國法的絶對效力。其作用是積極的。例如,聯邦德國民法中關於訂約時一方有脅迫或欺詐的情事時,他方可以撤銷所訂契約的規定(《德國民法典》第123條),該國法院認為是有關該國公共秩序的規定,所以在這個問題上將絶對地適用自己的法律,而不顧契約的準據法是否承認這一撤銷的原因。同樣,聯邦德國民法中關於婚姻的見解,父母對子女的地位,特別是關於子女教育和未成年人保護的規定,該國法院也都認為是有關公共秩序的規定。例如,《德國民法典》第1297條關於“任何人不得根據婚約提起結婚之訴;約定於不履行結婚時支付違約金者無效”的規定被認為是有關公共秩序的規定,不得適用與之相反的外國法。
③ 按照內國的國際私法規則原應適用的外國法,如果予以適用,將違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時,也根據適用該外國法將違反“世界的公共秩序”為理由,而不予適用。例如,按照1966年《消除一切形式種族歧視國際公約》,種族歧視的法律應認為是違反國際法強行規則的法律,從而在外國不能得到適用。
學說 任何國際私法學者都承認保留條款的存在,都主張外國法的適用不是絶對的,而是附有條件的。但是,由於F.K.von薩維尼和P.S.曼奇尼(1817~1888)對於保留條款的見解不同,國際私法學者在這個問題上分為兩派。薩維尼認為任何國傢的強行法(jus cogens)都分為兩類:一類是純粹為了保護個人利益而製定的,如根據年齡限製行為能力的法律,關於移轉所有權的方式的法律等;另一類是不僅為了保護個人利益,而且也是根據道德上的理由或者政治上、警察上、國民經濟上的公共幸福而製定的。前一類法律雖然當事人不得以契約排除適用,然而法院可以依據國際私法規則不予適用,而適用與之抵觸的外國法。後一類法律則在製定該法律的國傢內絶對適用,而不問外國法怎樣規定。法國的學說後來創造了兩個名詞:“國內公共秩序的法律”和“國際公共秩序的法律”。前者指上述第一類強行法,後者指第二類強行法。
曼奇尼及其學派則主張將公共秩序的法律的絶對效力作為國際私法的一個原則,而不作為原則的例外。該派主張一國的公共秩序的法律既拘束內國人,也拘束外國人,所以屬於這類法律範疇的事項根本不適 | | - n.: salvo, reservation clause, reserve clause
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