法庭竞技的策略和技巧
--《走进美国民事诉讼--全程真实展示美国纽约高等法院一宗美容手术索赔案》译著介绍之一
黄 长 营
在纽约大学法学院进修期间，笔者利用课余时间和假期到纽约各法院调研，米勒女士诉罗杰斯医生手术美容索赔案就是笔者全程参与的案件之一。该案的基本情况是：1995年6月29日罗杰斯医生给米勒女士做面部美容手术。1997年底，米勒女士向纽约高等法院起诉，主张罗杰斯医生的面部拉皮手术给她造成了伤害，要求被告予以赔偿。被告认为自己没有失职行为，没有造成任何原告不知道而手术后果可能导致的伤害。1998年12月1日，被告律师对原告米勒女士进行庭前询问。1999年9月1日，原告律师对被告罗杰斯医生进行庭前询问。2001年5月7日至17日，本案公开开庭进行审理，历时7天，询问了包括原被告在内的8名证人，最后陪审团裁决原告胜诉。
一、选定陪审团成员
陪审审判的程序是从选定陪审团成员开始的，陪审团的候选人是法院从其所在地的选民名单或汽车驾驶执照的登记中随机抽出来的居民，纽约民事案件陪审团一般由6人组成。法院先从陪审员候选人名单中随机抽出20名候选人，再从其中选出正式陪审团成员和候补陪审团成员。[2]由于确定什么人作为陪审团成员会直接影响案件审理的结果，所以，双方在法庭上的竞技从这里开始。美国宪法保障公民接受陪审审判的权利，任何一方当事人在接到最后诉答书状后10日内向法院提出即可，否则就视为放弃。由于陪审团成员系普通民众构成，而普通民众存在一定程度的"抑强扶弱"的倾向，贫弱的病人诉富强的医生的诉讼选用陪审审判的方式本身就使病人一方稍占优势。因此，本案双方的开庭较量从是否选择陪审审判就开始了。
选定陪审团成员先由法官和双方律师经过查询陪审团候选人后选定。根据联邦民诉规则第47条第1款的规定，查询陪审团候选人的方法是先由法官询问，再由双方律师补充询问，也可以是双方律师为主进行询问。本案的询问全部由律师进行，法官没有参与。询问的问题主要为以下3个方面：候选人与该案件有没有关系，是否认识与争议有关的人员；候选人的职业、学历和家庭情况等对案件有无潜在偏见；是否受新闻媒体舆论等影响而对案件有先入为主的观点。双方律师询问的目的都是争取有利于己方的陪审员，争取的方法是通过询问了解候选人的情况，用申请回避的方式排除可能对对方有利的候选人。例如，如果候选人中有人其本人或亲戚朋友是整形医生，可能存在偏袒医疗行业的倾向，那么，原告方肯定会申请其回避。陪审员回避有两种，一种是附理由的回避。当事人提出附理由的回避没有次数限制，但当事人代理律师需要说清某一候选人因有偏见等不适合担任案件陪审员的正当理由。是否回避，双方商定，不能达成一致意见，由法官决定。另一种是不附理由的回避。原被告均有3次要求候选人回避而无须附加理由的权利。[3]争议双方都希望将有利于己方的候选人留下来当陪审员，但选定的方式却是排除法，即将不利于己方的候选人排除。客观上，留下来当陪审团成员的应该都是比较中立的。查询和回避程序结束，米勒诉罗杰斯手术美容索赔案选定了6名陪审员和3名候补陪审员。
--《走进美国民事诉讼--全程真实展示美国纽约高等法院一宗美容手术索赔案》译著介绍之一
黄 长 营
在纽约大学法学院进修期间，笔者利用课余时间和假期到纽约各法院调研，米勒女士诉罗杰斯医生手术美容索赔案就是笔者全程参与的案件之一。该案的基本情况是：1995年6月29日罗杰斯医生给米勒女士做面部美容手术。1997年底，米勒女士向纽约高等法院起诉，主张罗杰斯医生的面部拉皮手术给她造成了伤害，要求被告予以赔偿。被告认为自己没有失职行为，没有造成任何原告不知道而手术后果可能导致的伤害。1998年12月1日，被告律师对原告米勒女士进行庭前询问。1999年9月1日，原告律师对被告罗杰斯医生进行庭前询问。2001年5月7日至17日，本案公开开庭进行审理，历时7天，询问了包括原被告在内的8名证人，最后陪审团裁决原告胜诉。
一、选定陪审团成员
陪审审判的程序是从选定陪审团成员开始的，陪审团的候选人是法院从其所在地的选民名单或汽车驾驶执照的登记中随机抽出来的居民，纽约民事案件陪审团一般由6人组成。法院先从陪审员候选人名单中随机抽出20名候选人，再从其中选出正式陪审团成员和候补陪审团成员。[2]由于确定什么人作为陪审团成员会直接影响案件审理的结果，所以，双方在法庭上的竞技从这里开始。美国宪法保障公民接受陪审审判的权利，任何一方当事人在接到最后诉答书状后10日内向法院提出即可，否则就视为放弃。由于陪审团成员系普通民众构成，而普通民众存在一定程度的"抑强扶弱"的倾向，贫弱的病人诉富强的医生的诉讼选用陪审审判的方式本身就使病人一方稍占优势。因此，本案双方的开庭较量从是否选择陪审审判就开始了。
选定陪审团成员先由法官和双方律师经过查询陪审团候选人后选定。根据联邦民诉规则第47条第1款的规定，查询陪审团候选人的方法是先由法官询问，再由双方律师补充询问，也可以是双方律师为主进行询问。本案的询问全部由律师进行，法官没有参与。询问的问题主要为以下3个方面：候选人与该案件有没有关系，是否认识与争议有关的人员；候选人的职业、学历和家庭情况等对案件有无潜在偏见；是否受新闻媒体舆论等影响而对案件有先入为主的观点。双方律师询问的目的都是争取有利于己方的陪审员，争取的方法是通过询问了解候选人的情况，用申请回避的方式排除可能对对方有利的候选人。例如，如果候选人中有人其本人或亲戚朋友是整形医生，可能存在偏袒医疗行业的倾向，那么，原告方肯定会申请其回避。陪审员回避有两种，一种是附理由的回避。当事人提出附理由的回避没有次数限制，但当事人代理律师需要说清某一候选人因有偏见等不适合担任案件陪审员的正当理由。是否回避，双方商定，不能达成一致意见，由法官决定。另一种是不附理由的回避。原被告均有3次要求候选人回避而无须附加理由的权利。[3]争议双方都希望将有利于己方的候选人留下来当陪审员，但选定的方式却是排除法，即将不利于己方的候选人排除。客观上，留下来当陪审团成员的应该都是比较中立的。查询和回避程序结束，米勒诉罗杰斯手术美容索赔案选定了6名陪审员和3名候补陪审员。
查询候选人的时间有限，不附理由的回避权利只能行使3次，其余的回避要求必须说明理由，所以，已经选定的陪审员和候补陪审员未必都是双方满意的，因此，一旦出现陪审员空缺，双方的竞技就将继续。本案开庭的第一天，2号陪审员因病缺席。由谁替补2号陪审员成为一个争议问题。被告律师要求按候补陪审员的顺序替补，即1号候补陪审员先上，如果以后再出现空缺，则上2号候补，最后是3号候补。原告律师平时的惯常做法也是按顺序替补，但这一次他要求从3名候补陪审员中随机抽取，理由是怀特规则规定随机挑选陪审员，而不是按顺序取。看来，1号候补陪审员对被告方有利，被告律师要求1号替补，但原告律师反对，并提出了相应的依据。最后，法官采纳了原告律师的意见。
二、律师陈述
律师陈述分为最初的和最后的陈述。尽管法官在法律指示中强调，律师在开头或总结陈述中说的任何内容都不是证据，但心理学研究证明，人们的记忆和印象最深的时刻是接触事物的最初和最后，实际上，律师陈述对陪审团成员的影响是很大的。
最初陈述的特点：首先，篇幅较短。原告律师的最初陈述不足2千字，被告律师的最初陈述2千多字。10来分钟的最初陈述，相对于律师询问一个证人，一般至少需要半天，重要证人可能超过一天的情况而言，当然是简短精悍的了。讲话简短，观点鲜明，能给陪审团更深印象。其次，努力树立己方委托人的较好形象。如被告律师说，被告行医多年，在美国最繁华的纽约，在纽约最繁华的曼哈顿开了几处诊所。说明他医术精湛、服务良好、事业成功。原告律师说，原告"45岁丧夫后又返回大学完成学业，以便能通过教书养活自己，抚养儿子"。这么一句话，勾画出的就是自强、自立，有责任感的女性。第三，原告律师重点攻击被告疏忽、失职、未尽风险告知义务，给原告造成损害。被告律师则强调被告遵循医疗标准，行为恰当，手术成功，没有造成不应有的损伤。第四，弥补证明过程中的不足。如原告方提出禁止被告用行医惯例作证的申请并得到法官的批准。因为证明过程中不能用行医惯例来说明这个手术是怎么做的，被告律师就在最初陈述中用了约四分之一的篇幅直接介绍被告如何为原告做美容手术，以便对陪审团施加本案手术符合医疗标准，行为得当的影响。第五，提出鼓动性事实。如原告律师说被告在不到30年的时间里，做了3万例手术，每年1千多例，平均每天3例，实际上周六和周日不做手术，那么医生每天做的手术必然超过3例。每天做这么多例手术，给陪审团的印象应该是这位医生整天急急忙忙尽快做完一个手术再去赶做下一个手术，使他的利润最大化，其手术一定做得毛糙马虎。每例收费3000至5000美元，该医生每年的收入达到数百万，而美国民众一般年薪只有几万。倘若陪审团不能彻底摆脱"劫富济贫"思想的影响，他们作出有利于原告裁决的可能就会有所增加。【附注】
二、律师陈述
律师陈述分为最初的和最后的陈述。尽管法官在法律指示中强调，律师在开头或总结陈述中说的任何内容都不是证据，但心理学研究证明，人们的记忆和印象最深的时刻是接触事物的最初和最后，实际上，律师陈述对陪审团成员的影响是很大的。
最初陈述的特点：首先，篇幅较短。原告律师的最初陈述不足2千字，被告律师的最初陈述2千多字。10来分钟的最初陈述，相对于律师询问一个证人，一般至少需要半天，重要证人可能超过一天的情况而言，当然是简短精悍的了。讲话简短，观点鲜明，能给陪审团更深印象。其次，努力树立己方委托人的较好形象。如被告律师说，被告行医多年，在美国最繁华的纽约，在纽约最繁华的曼哈顿开了几处诊所。说明他医术精湛、服务良好、事业成功。原告律师说，原告"45岁丧夫后又返回大学完成学业，以便能通过教书养活自己，抚养儿子"。这么一句话，勾画出的就是自强、自立，有责任感的女性。第三，原告律师重点攻击被告疏忽、失职、未尽风险告知义务，给原告造成损害。被告律师则强调被告遵循医疗标准，行为恰当，手术成功，没有造成不应有的损伤。第四，弥补证明过程中的不足。如原告方提出禁止被告用行医惯例作证的申请并得到法官的批准。因为证明过程中不能用行医惯例来说明这个手术是怎么做的，被告律师就在最初陈述中用了约四分之一的篇幅直接介绍被告如何为原告做美容手术，以便对陪审团施加本案手术符合医疗标准，行为得当的影响。第五，提出鼓动性事实。如原告律师说被告在不到30年的时间里，做了3万例手术，每年1千多例，平均每天3例，实际上周六和周日不做手术，那么医生每天做的手术必然超过3例。每天做这么多例手术，给陪审团的印象应该是这位医生整天急急忙忙尽快做完一个手术再去赶做下一个手术，使他的利润最大化，其手术一定做得毛糙马虎。每例收费3000至5000美元，该医生每年的收入达到数百万，而美国民众一般年薪只有几万。倘若陪审团不能彻底摆脱"劫富济贫"思想的影响，他们作出有利于原告裁决的可能就会有所增加。【附注】