法庭競技的策略和技巧
--《走進美國民事訴訟--全程真實展示美國紐約高等法院一宗美容手術索賠案》譯著介紹之一
黃 長 營
在紐約大學法學院進修期間，筆者利用課餘時間和假期到紐約各法院調研，米勒女士訴羅傑斯醫生手術美容索賠案就是筆者全程參與的案件之一。該案的基本情況是：1995年6月29日羅傑斯醫生給米勒女士做面部美容手術。1997年底，米勒女士嚮紐約高等法院起訴，主張羅傑斯醫生的面部拉皮手術給她造成了傷害，要求被告予以賠償。被告認為自己沒有失職行為，沒有造成任何原告不知道而手術後果可能導致的傷害。1998年12月1日，被告律師對原告米勒女士進行庭前詢問。1999年9月1日，原告律師對被告羅傑斯醫生進行庭前詢問。2001年5月7日至17日，本案公開開庭進行審理，歷時7天，詢問了包括原被告在內的8名證人，最後陪審團裁决原告勝訴。
一、選定陪審團成員
陪審審判的程序是從選定陪審團成員開始的，陪審團的候選人是法院從其所在地的選民名單或汽車駕駛執照的登記中隨機抽出來的居民，紐約民事案件陪審團一般由6人組成。法院先從陪審員候選人名單中隨機抽出20名候選人，再從其中選出正式陪審團成員和候補陪審團成員。[2]由於確定什麽人作為陪審團成員會直接影響案件審理的結果，所以，雙方在法庭上的競技從這裏開始。美國憲法保障公民接受陪審審判的權利，任何一方當事人在接到最後訴答書狀後10日內嚮法院提出即可，否則就視為放棄。由於陪審團成員係普通民衆構成，而普通民衆存在一定程度的"抑強扶弱"的傾嚮，貧弱的病人訴富強的醫生的訴訟選用陪審審判的方式本身就使病人一方稍占優勢。因此，本案雙方的開庭較量從是否選擇陪審審判就開始了。
選定陪審團成員先由法官和雙方律師經過查詢陪審團候選人後選定。根據聯邦民訴規則第47條第1款的規定，查詢陪審團候選人的方法是先由法官詢問，再由雙方律師補充詢問，也可以是雙方律師為主進行詢問。本案的詢問全部由律師進行，法官沒有參與。詢問的問題主要為以下3個方面：候選人與該案件有沒有關係，是否認識與爭議有關的人員；候選人的職業、學歷和家庭情況等對案件有無潛在偏見；是否受新聞媒體輿論等影響而對案件有先入為主的觀點。雙方律師詢問的目的都是爭取有利於己方的陪審員，爭取的方法是通過詢問瞭解候選人的情況，用申請回避的方式排除可能對對方有利的候選人。例如，如果候選人中有人其本人或親戚朋友是整形醫生，可能存在偏襢醫療行業的傾嚮，那麽，原告方肯定會申請其回避。陪審員回避有兩種，一種是附理由的回避。當事人提出附理由的回避沒有次數限製，但當事人代理律師需要說清某一候選人因有偏見等不適合擔任案件陪審員的正當理由。是否回避，雙方商定，不能達成一致意見，由法官决定。另一種是不附理由的回避。原被告均有3次要求候選人回避而無須附加理由的權利。[3]爭議雙方都希望將有利於己方的候選人留下來當陪審員，但選定的方式卻是排除法，即將不利於己方的候選人排除。客觀上，留下來當陪審團成員的應該都是比較中立的。查詢和回避程序結束，米勒訴羅傑斯手術美容索賠案選定了6名陪審員和3名候補陪審員。
--《走進美國民事訴訟--全程真實展示美國紐約高等法院一宗美容手術索賠案》譯著介紹之一
黃 長 營
在紐約大學法學院進修期間，筆者利用課餘時間和假期到紐約各法院調研，米勒女士訴羅傑斯醫生手術美容索賠案就是筆者全程參與的案件之一。該案的基本情況是：1995年6月29日羅傑斯醫生給米勒女士做面部美容手術。1997年底，米勒女士嚮紐約高等法院起訴，主張羅傑斯醫生的面部拉皮手術給她造成了傷害，要求被告予以賠償。被告認為自己沒有失職行為，沒有造成任何原告不知道而手術後果可能導致的傷害。1998年12月1日，被告律師對原告米勒女士進行庭前詢問。1999年9月1日，原告律師對被告羅傑斯醫生進行庭前詢問。2001年5月7日至17日，本案公開開庭進行審理，歷時7天，詢問了包括原被告在內的8名證人，最後陪審團裁决原告勝訴。
一、選定陪審團成員
陪審審判的程序是從選定陪審團成員開始的，陪審團的候選人是法院從其所在地的選民名單或汽車駕駛執照的登記中隨機抽出來的居民，紐約民事案件陪審團一般由6人組成。法院先從陪審員候選人名單中隨機抽出20名候選人，再從其中選出正式陪審團成員和候補陪審團成員。[2]由於確定什麽人作為陪審團成員會直接影響案件審理的結果，所以，雙方在法庭上的競技從這裏開始。美國憲法保障公民接受陪審審判的權利，任何一方當事人在接到最後訴答書狀後10日內嚮法院提出即可，否則就視為放棄。由於陪審團成員係普通民衆構成，而普通民衆存在一定程度的"抑強扶弱"的傾嚮，貧弱的病人訴富強的醫生的訴訟選用陪審審判的方式本身就使病人一方稍占優勢。因此，本案雙方的開庭較量從是否選擇陪審審判就開始了。
選定陪審團成員先由法官和雙方律師經過查詢陪審團候選人後選定。根據聯邦民訴規則第47條第1款的規定，查詢陪審團候選人的方法是先由法官詢問，再由雙方律師補充詢問，也可以是雙方律師為主進行詢問。本案的詢問全部由律師進行，法官沒有參與。詢問的問題主要為以下3個方面：候選人與該案件有沒有關係，是否認識與爭議有關的人員；候選人的職業、學歷和家庭情況等對案件有無潛在偏見；是否受新聞媒體輿論等影響而對案件有先入為主的觀點。雙方律師詢問的目的都是爭取有利於己方的陪審員，爭取的方法是通過詢問瞭解候選人的情況，用申請回避的方式排除可能對對方有利的候選人。例如，如果候選人中有人其本人或親戚朋友是整形醫生，可能存在偏襢醫療行業的傾嚮，那麽，原告方肯定會申請其回避。陪審員回避有兩種，一種是附理由的回避。當事人提出附理由的回避沒有次數限製，但當事人代理律師需要說清某一候選人因有偏見等不適合擔任案件陪審員的正當理由。是否回避，雙方商定，不能達成一致意見，由法官决定。另一種是不附理由的回避。原被告均有3次要求候選人回避而無須附加理由的權利。[3]爭議雙方都希望將有利於己方的候選人留下來當陪審員，但選定的方式卻是排除法，即將不利於己方的候選人排除。客觀上，留下來當陪審團成員的應該都是比較中立的。查詢和回避程序結束，米勒訴羅傑斯手術美容索賠案選定了6名陪審員和3名候補陪審員。
查詢候選人的時間有限，不附理由的回避權利衹能行使3次，其餘的回避要求必須說明理由，所以，已經選定的陪審員和候補陪審員未必都是雙方滿意的，因此，一旦出現陪審員空缺，雙方的競技就將繼續。本案開庭的第一天，2號陪審員因病缺席。由誰替補2號陪審員成為一個爭議問題。被告律師要求按候補陪審員的順序替補，即1號候補陪審員先上，如果以後再出現空缺，則上2號候補，最後是3號候補。原告律師平時的慣常做法也是按順序替補，但這一次他要求從3名候補陪審員中隨機抽取，理由是懷特規則規定隨機挑選陪審員，而不是按順序取。看來，1號候補陪審員對被告方有利，被告律師要求1號替補，但原告律師反對，並提出了相應的依據。最後，法官采納了原告律師的意見。
二、律師陳述
律師陳述分為最初的和最後的陳述。儘管法官在法律指示中強調，律師在開頭或總結陳述中說的任何內容都不是證據，但心理學研究證明，人們的記憶和印象最深的時刻是接觸事物的最初和最後，實際上，律師陳述對陪審團成員的影響是很大的。
最初陳述的特點：首先，篇幅較短。原告律師的最初陳述不足2千字，被告律師的最初陳述2千多字。10來分鐘的最初陳述，相對於律師詢問一個證人，一般至少需要半天，重要證人可能超過一天的情況而言，當然是簡短精悍的了。講話簡短，觀點鮮明，能給陪審團更深印象。其次，努力樹立己方委托人的較好形象。如被告律師說，被告行醫多年，在美國最繁華的紐約，在紐約最繁華的曼哈頓開了幾處診所。說明他醫術精湛、服務良好、事業成功。原告律師說，原告"45歲喪夫後又返回大學完成學業，以便能通過教書養活自己，撫養兒子"。這麽一句話，勾畫出的就是自強、自立，有責任感的女性。第三，原告律師重點攻擊被告疏忽、失職、未盡風險告知義務，給原告造成損害。被告律師則強調被告遵循醫療標準，行為恰當，手術成功，沒有造成不應有的損傷。第四，彌補證明過程中的不足。如原告方提出禁止被告用行醫慣例作證的申請並得到法官的批準。因為證明過程中不能用行醫慣例來說明這個手術是怎麽做的，被告律師就在最初陳述中用了約四分之一的篇幅直接介紹被告如何為原告做美容手術，以便對陪審團施加本案手術符合醫療標準，行為得當的影響。第五，提出鼓動性事實。如原告律師說被告在不到30年的時間裏，做了3萬例手術，每年1千多例，平均每天3例，實際上周六和周日不做手術，那麽醫生每天做的手術必然超過3例。每天做這麽多例手術，給陪審團的印象應該是這位醫生整天急急忙忙盡快做完一個手術再去趕做下一個手術，使他的利潤最大化，其手術一定做得毛糙馬虎。每例收費3000至5000美元，該醫生每年的收入達到數百萬，而美國民衆一般年薪衹有幾萬。倘若陪審團不能徹底襬脫"劫富濟貧"思想的影響，他們作出有利於原告裁决的可能就會有所增加。【附註】
二、律師陳述
律師陳述分為最初的和最後的陳述。儘管法官在法律指示中強調，律師在開頭或總結陳述中說的任何內容都不是證據，但心理學研究證明，人們的記憶和印象最深的時刻是接觸事物的最初和最後，實際上，律師陳述對陪審團成員的影響是很大的。
最初陳述的特點：首先，篇幅較短。原告律師的最初陳述不足2千字，被告律師的最初陳述2千多字。10來分鐘的最初陳述，相對於律師詢問一個證人，一般至少需要半天，重要證人可能超過一天的情況而言，當然是簡短精悍的了。講話簡短，觀點鮮明，能給陪審團更深印象。其次，努力樹立己方委托人的較好形象。如被告律師說，被告行醫多年，在美國最繁華的紐約，在紐約最繁華的曼哈頓開了幾處診所。說明他醫術精湛、服務良好、事業成功。原告律師說，原告"45歲喪夫後又返回大學完成學業，以便能通過教書養活自己，撫養兒子"。這麽一句話，勾畫出的就是自強、自立，有責任感的女性。第三，原告律師重點攻擊被告疏忽、失職、未盡風險告知義務，給原告造成損害。被告律師則強調被告遵循醫療標準，行為恰當，手術成功，沒有造成不應有的損傷。第四，彌補證明過程中的不足。如原告方提出禁止被告用行醫慣例作證的申請並得到法官的批準。因為證明過程中不能用行醫慣例來說明這個手術是怎麽做的，被告律師就在最初陳述中用了約四分之一的篇幅直接介紹被告如何為原告做美容手術，以便對陪審團施加本案手術符合醫療標準，行為得當的影響。第五，提出鼓動性事實。如原告律師說被告在不到30年的時間裏，做了3萬例手術，每年1千多例，平均每天3例，實際上周六和周日不做手術，那麽醫生每天做的手術必然超過3例。每天做這麽多例手術，給陪審團的印象應該是這位醫生整天急急忙忙盡快做完一個手術再去趕做下一個手術，使他的利潤最大化，其手術一定做得毛糙馬虎。每例收費3000至5000美元，該醫生每年的收入達到數百萬，而美國民衆一般年薪衹有幾萬。倘若陪審團不能徹底襬脫"劫富濟貧"思想的影響，他們作出有利於原告裁决的可能就會有所增加。【附註】